Возврат предоплаты: о вычете «авансового» ндс

Срок восстановления НДС

Вопрос:Вправе ли организация-покупатель восстановить НДС, принятый к вычету с перечисленного продавцу 100-процентного аванса за товар, не в квартале принятия товара на учет и получения счета-фактуры от продавца, а в более позднем квартале (в пределах 3 лет после принятия товара на учет), на который покупатель планирует перенести вычет НДС по приобретенному товару?Отвечает налоговый консультант «М-СТАЙЛ» (Региональный информационный центр Сети Консультант Плюс) Лазутин Сергей Михайлович:

Организации-покупателю следует восстановить НДС, принятый к вычету с перечисленного продавцу 100-процентного аванса за товар, в квартале принятия товара на учет и получения счета-фактуры от продавца, даже если покупатель планирует перенести вычет НДС по приобретенному товару на более поздний квартал (в пределах 3 лет после принятия товара на учет).

Обоснование:

В соответствии с п. 12 ст. 171 Налогового кодекса РФ вычетам у налогоплательщика, перечислившего суммы оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав, подлежат суммы НДС, предъявленные продавцом этих товаров (работ, услуг), имущественных прав.

Согласно пп. 3 п. 3 ст. 170 НК РФ суммы НДС, принятые к вычету налогоплательщиком по товарам (работам, услугам), в том числе по основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам в порядке, предусмотренном гл. 21 НК РФ, подлежат восстановлению налогоплательщиком в случае перечисления покупателем сумм оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав.

Восстановление сумм НДС производится покупателем, в частности, в том налоговом периоде, в котором суммы налога по приобретенным товарам (работам, услугам), имущественным правам подлежат вычету в порядке, установленном НК РФ.

Суммы налога, принятые к вычету в отношении оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав, подлежат восстановлению в размере налога, принятого налогоплательщиком к вычету по приобретенным им товарам (выполненным работам, оказанным услугам), переданным имущественным правам, в оплату которых подлежат зачету суммы ранее перечисленной оплаты, частичной оплаты согласно условиям договора (при наличии таких условий).

Как видно, ст. 170 НК РФ не содержит норм, позволяющих восстановить НДС для целей переноса вычета в более позднем периоде.

Кроме того, в письме Минфина России от 12.03.2013 N 03-07-10/7374 указано, что суммы НДС, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), подлежат вычету в том налоговом периоде, в котором у налогоплательщика возникло право на вычет налога.

Таким образом, право на вычет НДС по приобретенному товару возникает у покупателя в квартале принятия товара на учет и получения счета-фактуры от продавца, при этом покупатель может использовать возникшее право на вычет в других кварталах в течение 3 лет после принятия товара на учет.

Соответственно, обязанность по восстановлению НДС, принятого к вычету с перечисленного продавцу аванса за товар, возникает у покупателя в том же квартале, в котором у него возникает право на вычет НДС по приобретенному товару (а не в том квартале, в котором он фактически применяет вычет).

На основании изложенного полагаем, что организации-покупателю следует восстановить НДС, принятый к вычету с перечисленного продавцу 100-процентного аванса за товар, в квартале принятия товара на учет и получения счета-фактуры от продавца, даже если покупатель планирует перенести вычет НДС по приобретенному товару на более поздний квартал (в пределах 3 лет после принятия товара на учет).

Остались вопросы? Задайте на форуме!

Если вам понравился этот материал, присоединяйтесь к нашему клубу единомышленников в «ВКонтакте», «Одноклассниках» или на «Facebook».

А это — ссылка на наш полезный и весёлый «Instagram». И «Google+».

Twitter — для любителей кратких форм.

Условие о невозврате аванса при расторжении неприемлемо

От ситуаций, когда приходится возвращать аванс, не застрахован ни один продавец. Неприятности с возвратом усугубляет выплаченный с аванса НДС. В этом случае можно принять выплаченный налог к вычету, соблюдая определенные правила.

Во-первых, необходимо расторгнуть договор, осуществить возврат аванса покупателю и отразить эту операцию в учете. Произвести все эти операции необходимо в срок, не превышающий одного года с того момента, как произошел отказ.

Сделки с недвижимостью Отдельно нужно оговорить возвращение аванса, когда расторгается договор купли-продажи недвижимости. Процесс покупки или продажи недвижимости сам по себе является трудоемким, требует много времени и сил всех заинтересованных сторон.

Аванс при покупке квартиры вносится часто. Поэтому расторжение договора в данном случае наносит довольно серьезный ущерб и покупателю, и продавцу.

Условие о невозврате предварительной оплаты в дого

В первом случае плательщику по закону разрешено предъявить требование о выплате аванса в полной мере.

При втором варианте развития событий возможен возврат определенной части авансового платежа, рассчитанной с вычетом уже произведенных работ и услуг. Для этого нужна счет-фактура на аванс.

Обратная ситуация Но возможна и обратная ситуация, сумма авансовых платежей ниже стоимости выполненной работы, в этом случае заказчик возмещает разницу исполнителю.

Важно Если прекратить действие договора желает исполнитель, то другая сторона требует от него выплатить разницу между перечисленным авансом и стоимостью выполненных работ, а также неустойку за ненадлежащее выполнение договорных обязательств. Размер неустойки определяют условия соглашения и договор услуг

Аванс не может выступать гарантом выполнения обязательств.

Как произвести возврат аванса в различных ситуациях

Внимание Он не обязывает к заключению договора, может быть возвращен в любой срок действия контракта. Гражданский кодекс не дает четкой дефиниции понятия аванс

Более ранним законодательством термин устанавливался в качестве частичной предварительной оплаты. Его не выплачивают в виде полной оплаты по договору или иному соглашению.

В каких случаях возможен возврат аванса при расторжении договора? Какие могут быть основания? Возврат суммы задатка или аванса возможен, если имеются следующие основания:

• сторона, получившая аванс, не исполнила свои обязательства;
• работа исполнителем выполнена некачественно;
• исполнитель задержал начало работы и срывает сроки поставок.

Напоминаем, что заказчик имеет право в любой период действия договора выразить отказ от услуг исполнителя.

Возврат аванса покупателю

Итак, аванс, переданный заказчиком исполнителю на стадии заключения договора, подлежит возврату лишь в том случае, если последний не понес никаких расходов, связанных с осуществлением деятельности, направленной на исполнение им своих обязательств.

Если полученные средства он уже потратил (приобрел материалы, закупил инструмент, оплатил транспортные и иные целевые расходы), подлежащая возврату сумма уменьшается на сумму понесенных им затрат.

В том случае, если размер его расходов превысил сумму аванса, он имеет право не только не возвращать полученные средства, но и потребовать от заказчика полного возмещения понесенных затрат.

4. возврат аванса при одностороннем отказе от договора подряда

Правовые взаимоотношения, связанные с неисполнением условий договора, часто сопровождаются спорными вопросами. Например, при возврате денежных сумм, поступивших на счет поставщика услуг в виде аванса. Для урегулирования сложных споров необходимо владеть правовыми аспектами этого вопроса.

Поэтому сделаем попытку разобраться, в каких случаях возврат аванса при расторжении договора правомерен, в какие сроки он осуществляется и возможно ли расторжение в одностороннем порядке.

Что такое аванс? Во исполнение достигнутых при составлении контракта договоренностей часто одна сторона выплачивает денежные средства за товар или услугу.

Выплата может называться задатком, предоплатой или авансом.

Заявить о возврате авансовых средств плательщик вправе в том случае, если товары или услуги еще не предоставлены получателю, или произведено частичное выполнение взятых по договору обязательств.

Вычет НДС с аванса

Сумму авансового НДС можно отнести на налоговые вычеты в 2 случаях:

• при отгрузке товаров;

• возврате аванса.

Для того чтобы это сделать, необходимо отразить данные из счета-фактуры, выставленного на аванс, в книге покупок. При этом в бухгалтерском учете указанную операцию следует отразить следующей проводкой: Дт 68 «НДС» Кт 76 «Авансы полученные».

В налоговой декларации суммы авансового НДС отражаются в разделе 3, и в зависимости от обстоятельств (отгрузка товара или возврат аванса) заполняется строка 170 либо 120.

На практике встречаются ситуации, когда счет-фактура содержит неточности или ошибки

Если принять НДС к вычету на основании такого документа, можно привлечь внимание налоговых органов. Однако указанные обстоятельства в соответствии с положениями НК РФ распространяются только на покупателей и никак не затрагивают продавцов, которые принимают к вычету авансовый НДС

Норма о вычете «авансового» НДС и условия ее применения

НК РФ включает два абзаца: один посвящен вычетам НДС, предъявленным продавцом покупателю и уплаченным в бюджет при реализации товаров в случае возврата этих товаров (в том числе в течение действия гарантийного срока) продавцу или отказа от них; другой (он-то нас и интересует) касается вычетов НДС при возврате соответствующих сумм авансовых платежей. Абзац 2, в частности, звучит так: вычетам подлежат суммы налога, исчисленные продавцами и уплаченные ими в бюджет с сумм оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), реализуемых на территории Российской Федерации, в случае изменения условий либо расторжения соответствующего договора и возврата соответствующих сумм авансовых платежей. Причем форма возврата значения не имеет, что подчеркнуто в Постановлении Пленума ВАС РФ от 30.05.2014 № 33 «О некоторых вопросах, возникающих у арбитражных судов при рассмотрении дел, связанных с взиманием налога на добавленную стоимость».

В НК РФ расшифровываются условия применения вычета, указанного в НК РФ: таковой производится в полном объеме после отражения в учете соответствующих операций по корректировке в связи с возвратом товаров или отказом от товаров (работ, услуг), но не позднее одного года с момента возврата или отказа.

На первый взгляд может показаться, что обозначенная норма ( НК РФ) относится лишь к первому абзацу НК РФ, в котором говорится о возврате товара (отказе от товаров, работ, услуг), а в отношении вычетов, предусмотренных абз. 2 НК РФ, действует общее правило, установленное НК РФ (согласно ему вычет можно заявить в течение трех лет с момента подачи налоговой декларации после окончания соответствующего налогового периода).

В унисон с рассматриваемой нормой звучит и п. 22 Правил ведения книги покупок, по которому при возврате суммы оплаты (полностью или частично), полученной в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг, передачи имущественных прав), обоснованном изменением условий либо расторжением договора, продавец (на основании счета-фактуры, зарегистрированного в книге продаж при получении указанной суммы) делает записи в книге покупок после отражения в учете соответствующих операций по корректировке в связи с отказом от товаров (работ, услуг), имущественных прав, но не позднее 1 года со дня отказа.

Но это лишь на первый взгляд… Рассуждать здесь нужно иначе, и ярким доказательством тому является вывод АС ЦО из Постановления от 24.12.2014 № Ф10-4562/2014 по делу № А08-3612/2014 (Определением ВС РФ от 20.04.2015 № 310-КГ15-2578 отказано в передаче дела в СКЭС ВС РФ)

Судьиобратили внимание,что специальный порядок, установленный в НК РФ для применения вычета НДС в соответствии с НК РФ, распространяется на все вычеты, определенные п. 5, без каких-либо изъятий, так как лицо, получившее аванс, всегда обязано передать товар (выполнить работы, оказать услуги), а возвратить товар либо отказаться от него может только лицо, приобретающее товар (работы, услуги), то есть перечислившее аванс

Поэтому никаких неясностей в применении указанной нормы не имеется.

Впрочем, из разъяснений компетентных органов следует этот же вывод.

Так, в Письме от 14.03.2007 № 19-11/022386 столичные налоговики подчеркивают: в случае изменения условий договора поставки или его расторжения, а также возврата сумм аванса в счет предстоящей поставки товаров суммы НДС, исчисленные поставщиком такого товара и уплаченные им в бюджет с указанных сумм аванса, подлежат вычету в полном объеме после отражения в учете соответствующих операций по корректировке в связи с возвратом аванса, но не позднее одного года с момента его возврата.

Возврат аванса покупателю

Инфо

В рассмотренном деле нижестоящие суды посчитали, что заявленное после расторжения договора подряда требование о возврате уплаченного аванса является внедоговорным требованием о возврате неосновательного обогащения и не может считаться связанным с этим договором. ВАС РФ не согласился с таким подходом. По мнению суда, если стороны договорились о возврате неосвоенного аванса в случае расторжения подряда, то требование заказчика о таком возврате является последствием нарушения подрядчиком договорного обязательства и не может быть квалифицировано как внедоговорное требование о возврате неосновательного обогащения.

Тем самым ВАС РФ подтвердил позицию некоторых судов по данному вопросу (см. следующие судебные акты).

Расторжение договора и возврат аванса

1. Покупатель. О своих намерениях он должен сообщить продавцу. Расторжение оформляется только в письменном виде. Получив звонок от покупателя с просьбой вернуть аванс, попросите его составить письменно заявление в произвольной форме, принести лично или направить почтой.
2. Продавец. Расторжение договора с возвратом аванса по инициативе продавца также требует письменного оформления и обязательного обоснования.

Вне зависимости от инициатора возврат аванса покупателю производится в полном объеме.

Поэтому вопрос – возвращается аванс или нет не должен возникать.

Эта норма предусмотрена положениями делового оборота и ГК РФ.

Возврат предоплаты при расторжении договора предполагает следующие этапы: На практике вернуть предоплату не так просто.

Заявить о возврате авансовых средств плательщик вправе в том случае, если товары или услуги еще не предоставлены получателю, или произведено частичное выполнение взятых по договору обязательств. В первом случае плательщику по закону разрешено предъявить требование о выплате аванса в полной мере. При втором варианте развития событий возможен возврат определенной части авансового платежа, рассчитанной с вычетом уже произведенных работ и услуг.

При несостоявшейся сделке продавцу предстоит вернуть авансовую сумму покупателю

И не важно, почему сделка провалилась. Даже если покупатель виновен в ее срыве, продавец не должен удерживать аванс, как бы этого не хотелось

Если он все же отказывается, то покупатель имеет право подать исковое заявление в соответствующую инстанцию.

Возврат аванса покупателю может быть заменен на зачет предоплаты в счет другого договора с тем же покупателем. Однако в этом случае вычет по НДС применить будет нельзя. Налоговики не видят в таком случае оснований для принятия налога к вычету (письмо Минфина от 29.08.2012г. №03-07-11/337). Т.е. буквально, если денежные средства на счет (или в кассу) контрагента не перечислены, то и права на вычет нет.

Процедура внесения информации в книгу покупок

Знайте, что во второй графе книги покупок в разрезе счетов-фактур присваивается соответствующая кодировка и полный и список документально зафиксирован в приказе налоговиков. При условии, что Ваш сче­т-фак­ту­ра состоит из нескольких хозопераций, то во вторую графу следует записать несколько соответствующих кодировок через точку с запятой. Далее рассмотрены такие коды, что заносятся в книгу покупок:

1. Код 01 является наиболее распространенным и обозначает купленные товар даже при использовании компании-посредника.
2. 02 нужен для регистрации сче­та-фак­ту­ры, выставленного на оплату, авансирование за продукт.
3. Код 03 бизнесом не используется с 2012 года.
4. 16 применяется для записей в книге операций по возвратам от компаний непла­тель­щи­ков НДС. Принятые к вычету суммы налога с авансирования кодируются по факту аннулирования соглашения.
5. Код 17 применяется при возвратах от физлица и расторжении с ним контрактов. Оформите здесь же возврат аванса.
6. 18-й код используется при формировании счета-корректировки по снижению цены отгрузки продукта или уточнении цен. Нередки случаи использования такого кода в снижении объемов поставки.
7. Код 19 придуман для стран ЕАЭС при ввозе оттуда товаров.
8. 20-й применяют для ввоза продукта из прочих зарубежных стран.
9. Кодирование 21 используется редко при вос­ста­нов­ле­нии НДС и только в книге продаж.
10. 22-й код применяется, когда ранее был посчитан налог с авансирования по факту аннулирования контракта с поставщиком. Это же может произойти и на момент отгрузки товаров по ранее полученному авансу.
11. Код 24 в книге по­ку­пок используется по окончанию 180-дневного периода налогоплательщик подает по декларации прочие бумаги для применения им нулевой ставки НДС по экспортным операциям.
12. Код 25 разработан для ре­ги­стра­ции сче­тов-фак­турпо налогу, что была уже восстановлена по операциям нулевой ставки налога. Однако, эта норма работает для продуктов производственным циклом больше полугода.

Дело № А65-27794/2015

Не будем углубляться в суть дела, поскольку (в конечном итоге) налогоплательщик доказал свою правоту в эпизоде с восстановлением НДС по иному основанию. Тем не менее и по этому спору прозвучало мнение, интересное нам для формирования окончательного вывода.

Итак, основанием для доначисления НДС (3 045 887 руб.), а также соответствующих сумм штрафов и пени явился вывод налогового органа о неправомерном невосстановлении обществом НДС с сумм, перечисленных в счет предстоящих (и состоявшихся, по мнению контролеров) поставок.

Однако счета-фактуры, на которые ссылались налоговики (иных доказательств ими не представлено), выставлены в рамках другого договора –от 20.03.2013. А спор возник по договору от 02.04.2013, по которому выявлена задолженность контрагента по поставке товара.

Суды установили, что оснований для восстановления «авансового» НДС в рамках договора от 02.04.2013 у общества не возникало: аванс не возвращался, товар контрагентом (и в последующем его правопреемником) в его адрес не поставлялся. Довод инспекции, что общество не представило подтверждения реальных мер по взысканию денежных средств, других действий по их возврату, ввиду чего должно было восстановить спорную сумму налога, суд (см. Решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 20.05.2016 по делу № А65-27794/2015, оставленное в силе Постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.08.2016) считает необоснованным. Отсутствие мер со стороны налогоплательщика для погашения задолженности как основания для восстановления НДС с суммы аванса не имеет правового значения, поскольку налоговое законодательство РФ не ставит учет дебиторской задолженности в зависимость от наличия каких-либо действий по взысканию долга со стороны организации-кредитора. Условием такого учета являются договор, «первичка» и платежные документы.

В обоснование учета «дебиторки» по договору от 02.04.2013 общество представило акт инвентаризации расчетов с покупателями, поставщиками и прочими дебиторами и кредиторами от 31.12.2013 и справку к нему. Поскольку задолженность общества перед заявителем образовалась в апреле 2013 года, задолженность не может быть признана безнадежной и списана в 2013 году, так как ее срок исковой давности (на конец 2013 года) составлял менее года. Периодом списания дебиторской задолженности является 2016 год. В связи с этим обязанности восстановить НДС с сумм аванса, перечисленного контрагенту в счет предстоящих поставок товара, в соответствии с требованиями НК РФ у заявителя отсутствует (Постановление АС ПО от 16.11.2016 № Ф06-14629/2016 по рассматриваемому делу).

* * *

Итак, в центре нашего внимания оказался вопрос об «авансовом» НДС у покупателя при списании им дебиторской задолженности – долга контрагента, не исполнившего обязанности по договору

Такие обстоятельства ведут к восстановлению ранее принятого к вычету налога, на чем акцентирует внимание Минфин и что стало правилом для налогоплательщиков (это подчеркивается отсутствием обширной «судебки» на обозначенную тему). Тем не менее в ходе изучения имеющихся судебных решений становится ясно, что «инакомыслящие» все-таки могут найти поддержку со стороны арбитров

Действительно, НК РФ содержит исчерпывающий перечень случаев, при которых суммы НДС, обоснованно принятые к вычету налогоплательщиком, подлежат восстановлению, и названный (списание «дебиторки») к ним не относится. См. также Постановление ФАС ПО от 05.03.2009 по делу № А12-10021/2008, Решение Арбитражного суда Оренбургской области от 20.09.2010 по делу № А47-5720/2010, поддержанное судами второй (Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.12.2010) и третьей (Постановление ФАС УО от 15.04.2011 № Ф09-1093/11-С2) инстанции.

Кроме того, обязанность по восстановлению НДС покупателем должна корреспондировать с правом принятия к вычету НДС у продавца. А между тем последнему Минфин указывает (см. письма от 07.12.2012 № 03-03-06/1/635, от 10.02.2010 № 03-03-06/1/58) на отсутствие права на вычет НДС по авансам, которые не были возвращены покупателю, в случае списания (по истечении срока исковой давности) сумм невостребованной кредиторской задолженности. Дополнительно можно ознакомиться с консультацией М. В. Подкопаева «НДС при списании кредиторской задолженности».

Как поступить, решать вам. Понятное дело, отказ восстановить НДС может повлечь споры с налоговыми органами, в результате чего придется отстаивать свое мнение в суде. Но, повторимся, шанс на победу есть!

В каком порядке продавец принимает к вычету НДС при возврате аванса

Вы можете заявить к вычету ранее уплаченный НДС с аванса, полученного в счет предстоящей поставки товаров (работ, услуг). Сделать это вы вправе в случае его возврата в связи с изменением условий или расторжением договора. Для этого нужно (п. 5 ст. 171, п. 4 ст. 172 НК РФ, п. 23 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.05.2014 N 33):

Срок для принятия такого НДС к вычету — один год с момента отказа от товаров, работ, услуг. Правило о трехлетнем периоде, в котором можно воспользоваться вычетом НДС, в этом случае не применяется (п. п. 1.1, 4 ст. 172 НК РФ, Письмо Минфина России от 21.07.2015 N 03-07-11/41908).

16 июля организация вернула покупателю перечисленный аванс в связи с расторжением договора и внесла корректировки в учет.

Таким образом, 90 000 руб. можно заявить к вычету начиная с III квартала текущего года и до III квартала следующего года.

Если вы возвращаете только часть аванса, то и к вычету вы принимаете не весь уплаченный НДС, а только соответствующую часть налога.

В следующем налоговом периоде условия договора изменились, и организация вернула покупателю 47 200 руб. Соответственно она может принять к вычету только 7 200 руб. (47 200 руб. x 18 / 118).

Если вы возвращаете аванс по имущественным правам, то принять уплаченный с него НДС вы не можете. В данном случае возникшую сумму излишне уплаченного налога вы можете вернуть или зачесть в порядке ст. 78 НК РФ (Письмо Минфина России от 30.03.2015 N 03-07-15/17428).

Вы можете принять уплаченный с аванса НДС к вычету, если у вас с покупателем имелись взаимные встречные обязательства по возврату авансов и они были прекращены взаимозачетом. Сделать это вы можете при заключении соглашения о взаимозачете (Письмо Минфина России от 01.04.2014 N 03-07-РЗ/14444).

Если покупатель ранее принял к вычету НДС с перечисленного аванса, то он должен восстановить его (пп. 3 п. 3 ст. 170 НК РФ).

Обязательства по первоначальному договору вы вправе заменить заемным обязательством — произвести новацию (ст. ст. 414, 818 ГК РФ). При этом уплаченный с аванса НДС вы можете:

• вернуть (зачесть) в порядке ст. 78 НК РФ — это самый безопасный вариант. Никаких претензий у налоговых органов к вам не будет;
• принять к вычету, но это может привести к спору с налоговым органом. Как правило, в такой ситуации суды поддерживают налогоплательщика. Суды приходят к выводу, что право на вычет НДС с ранее исчисленного аванса возникает у продавца с момента заключения соглашения о новации договора в заемное обязательство (Определение Верховного Суда РФ от 19.03.2015 N 310-КГ14-5185, А48-3437/2013).

Правомерность таких действий, по сути, подтвердила и ФНС России в Письме от 17.07.2015 N СА-4-7/12693@ со ссылкой на указанное Определение Верховного Суда РФ (Письмо направлено нижестоящим налоговым органам для использования в работе).

В то же время есть разъяснения Минфина России, в которых указывается на невозможность принятия уплаченного с аванса НДС в случае новации (Письмо от 01.04.2014 N 03-07-РЗ/14444).

Таким образом, есть небольшой риск, что при новации налоговые органы откажут в вычете НДС, уплаченного с аванса. Однако свою правоту, полагаем, вы сможете отстоять в суде.

Если вы засчитали аванс по расторгнутому договору в счет оплаты по другому договору с тем же покупателем, то безопаснее вычет по НДС не заявлять.

Дело в том, что, по мнению Минфина России, при таких обстоятельствах возврата аванса не происходит, поэтому нет и оснований для вычета, предусмотренного п. 5 ст. 171 НК РФ. В такой ситуации НДС с аванса можно принять к вычету только после отгрузки товара (выполнения работы, оказания услуги) по новому договору на основании п. 8 ст. 171, п. 6 ст. 172 НК РФ (Письмо Минфина России от 02.11.2017 N 03-07-11/72105).

Однако есть судебные акты с противоположной позицией, согласно которой перенос аванса на другой договор — это одна из форм его возврата. Указаний на то, что возврат аванса не может быть проведен в неденежной форме, в п. 5 ст. 171 НК РФ нет. Поэтому продавец вправе принять к вычету НДС (п. 23 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.05.2014 N 33, Постановление Арбитражного суда Московского округа от 26.10.2017 N Ф05-15810/2017).

В то же время при проверке инспекция может оспорить такой подход. Поэтому прежде чем заявить вычет НДС с аванса, который зачтен в счет оплаты другого договора, оцените свои риски, поскольку свою позицию вам придется отстаивать в суде.

Что происходит на практике?

Реальность такова, что далеко не всегда покупатель в случае отказа от заключения сделки купли-продажи квартиры может просто прийти и получить свои деньги обратно, зачастую он сталкивается с отказом продавца возвращать аванс, поскольку тот считает уплаченную в качестве аванса сумму компенсацией из-за срыва сделки.

К сожалению, у покупателя не так много способов досудебного воздействия на продавца, поэтому если продавец не возвращает аванс «мирно» после того, как покупатель заявил ему это требование, быстро решить этот вопрос не получится. Первое, что должен сделать покупатель – это направить в адрес продавца письменное заявление с требованием возврата аванса и указания срока, в который продавец должен это сделать. Требование должно быть направлено таким способом, чтобы у покупателя на руках остались доказательства его направления: расписка продавца о получении требования лично в руки, отправка по почте заказным письмом или телеграммой с уведомлением о вручении.

Если аванс вносился в агентство, действующее по доверенности в интересах продавца, возврат авансовой суммы для покупателя также может стать проблематичным. С одной стороны, агентства недвижимости, не являясь стороной сделки, не имеют права удерживать аванс или задаток. С другой стороны, зачастую денежная сумма агентству передается в форме договора поручения, в котором обычно нет ни слова о том, что агентство обязуется вернуть сумму аванса по первому требованию покупателя. Если сделка не состоится, агентство считает эту сумму своей компенсацией за неполученную прибыль. Максимум, что может быть указано в таких договорах в качестве условия возврата аванса – это отказ агентства недвижимости от проведения сделки.

Иногда авансовый платеж может передаваться с подписанием авансового договора, являющегося составляющей договора на оказание агентских услуг. Однако при внимательном изучении такого документа оказывается, что внесенная сумма выступает в качестве аванса именно агентству за оказание консультационных услуг по приобретению квартиры. Покупателя убеждают, что вносимый аванс будет гарантией, что квартиру продадут именно ему, а на самом деле такой документ является лишь гарантией того, что агентство получит свои комиссионные (или их часть). При этом у покупателя появляются обязательства приобрести квартиру именно через данное агентство, а последнее только обязуется снять объект с рекламы.

В подобных договорах формально может быть масса поводов не возвращать внесенную сумму аванса покупателю – например, отказ от выполнения рекомендаций по приобретению объекта, ведение переговоров с продавцом в обход агентства или отказ от сделки.

Чтобы не попасть в подобные ситуации, самое главное – внимательно изучать документы, придавая серьезное значение юридическим формулировкам и терминам. Мы рекомендуем перед внесением аванса получить консультацию независимого юриста, который разъяснит все возможные последствия заключаемого договора.

Заключение трехстороннего соглашения

Если подрядчик перечисляет аванс новому подрядчику на условиях трехстороннего соглашения и передает последнему обязательства по выполнению работ, то у первоначального подрядчика есть право предъявить НДС к вычету с полученного ранее аванса (Письмо Минфина России от 27.04.2010 N 03-07-11/149). При этом согласно п. 4 ст. 172 НК РФ должны быть соблюдены следующие условия:

— в учете отражены все операции по возврату аванса,

— с момента возврата аванса прошло не более одного года.

ФАС Уральского округа также сделал вывод о том, что НДС можно предъявить к вычету только в том налоговом периоде, в котором корректируются операции по возврату аванса (Постановление от 25.06.2008 N Ф09-4526/08-С2).

После внесения исправительных записей в бухгалтерском учете необходимо зарегистрировать в книге покупок счет-фактуру на аванс, который до этого был зарегистрирован в книге продаж (абз. 2 п. 22 Правил ведения книги покупок, утв. Постановлением Правительства РФ от 26.12.2011 №1137).